למרות שמאמר זה היה אמור להתמקד בנושא סמכות שיפוט מקומית בראי המגמות הבינלאומיות, לאחר החלטת בית המשפט הצרפתי בנוגע ל-Yahoo והפגישה האחרונה של ועדת המגע והטכנולוגיה בכנסת בנושא אלימות נגד נשים באינטרנט בה נכחתי, התברר לי, לדאבוני הרב, כי עדיין הבנת מהות האינטרנט אינה בקיים וכי הגישה בה בחרתי לנקוט במאמרי הקודם, קרי, התעמקות בנושא סמכות השיפוט מבלי לבחון נושא נוסף לפני כן, בעצם תרוקן מתוכן את הבנת הנושא ומטרת מאמריי. לפיכך ביכרתי להתמקד לרגע בסוגיה בעייתית נוספת במשפט הקיברנטי שעולה בתקופה האחרונה לכותרות ומעמידה שאלות ישנות באור חדש. במהלך בחינת סוגיה זו במאמריי הבאים אכרוך את נושא סמכות השיפוט, אשר לאור הדוגמאות שיועלו במהלכו יהיה נהיר יותר. סוגיית אחריות ספק שירותי האינטרנט (Internet Service Provider) לפעולות ומעשים שאינם נובעים באופן ישיר ממעשיו ו/או מי מטעמו מהווה אחד מאבני הנגף בהתפתחות האינטרנט. עד לתקופה האחרונה סוגיה זו עלתה ברוב המקרים בנושאים הקשורים ל-ISP. ברם, כיום ניכרת מגמה בה הטלת האחריות בגין עוולות שונות מתרחבת גם לספקי שרות נוספים באינטרנט: כגון פורטלים, מנועי חיפוש, אתרים אינטראקטיבים, פורומים, חדרי שיחות וכיו``ב. הרחבת האחריות הינה פועל יוצא של ריבוי הפגיעות שנגרמות באינטרנט במגוון רב של תחומים כאשר הנפגעים מבקשים להתנער מהגישה הפסולה שהכל ניתן לעשות באינטרנט ודורשים כי ימצא גורם אחראי לפגיעה בם ואם לא ניתן יהא למצוא את הפוגע הישיר אזי ישא באחריות מי שלכאורה עזר לו. ניכר גם כי העברת האחריות על כתפי ספקי השירותים נובעת מהניסיון להשריש גורמי פיקוח ואכיפה לאינטרנט שיפעלו בלית ברירה מתוך כפייה. לדידי, ניסיון שכזה להפוך ספק שירותים למעין שופט למחצה ושוטר למחצה רחוקה מליתן פתרון ומהווה בפועל פגיעה חמורה בהתקדמות והתפתחות האינטרנט, אך בל נקדים את המאוחר. למרות המצב הפוליטי/בטחוני בישראל, ניכר כי נושא אחריות ספק השירותים נכנס לסדר היום של המחוקק, כאשר חברי כנסת החלו לתת את הדעת למספר בעיות הנובעות משימוש באינטרנט כגון אלימות קיברנטית, סמים, פגיעה בזכויות קנייניות ועוד, למרות שבישראל פורסמו מעט מאוד מקרים בהם ISP עמד במצב בו היה עליו להתגונן נגד טענות כי היינו נושא באחריות למעשים של גורם שלישי. במהלך המאמרים הקרובים תהיה התייחסות בעיקר ל-ISP, אך יש לזכור כי אין הכוונה רק ל-ISP אלא לכל אותם גורמים ואמצעים באינטרנט המספקים שרות בו גורם אחד יכול להפר זכויות או לגרום נזק לגורם שני באמצעות אותם שירותים. ראשית יש להבין בגין אילו סוגי הפרות ניתן להחיל אחריות. קיימים שלוש סוגי הפרות, הפרה ישירה (Direct Infringement) בה ה-ISP פוגע באופן ישיר בזכות כלשהי של אחר ואז מערכת היחסים המשפטית הינה פשוטה לאור היחס הישיר בין הפוגע והנפגע לדוגמא: ה-ISP מחליט לפרסם מאמר באתר הבית שלו שמהווה הוצאת לשון הרע על גורם מסוים או ISP שאוסף מידע על לקוחותיו באופן שפוגע בצנעת פרטיותם ; הפרה תורמת (Contributory Infringement) נובעת ממעשיו של גורם אחד הפוגעים בגורם שני וניתן למצוא קשר נסיבתי ל-ISP, לדוגמא: אחד מהאתרים שמאוחסנים אצל ה-ISP מפירים זכויות בקניין רוחני של גורם שלישי וכך ה-ISP תורם להפרה בכך שהוא מאפשר למפר להשתמש בשירותיו בכדי לממש את ההפרה ; אחריות שלוחית (Vicarious Infringement) במקרה זה גורם אחד פוגע בזכות כלשהי של גורם שני כאשר ניתן למצוא קשר נסיבתי בו לכאורה הראשון היינו שלוח של ה-ISP לדוגמא : עובד של ISP שחודר לאתרים מאחסנם בשרתי ה- ISP ללא הרשאה. ברי כי סוגי ההפרות הראשון והשלישי ניתנים לשליטה של ה-ISP יותר מאשר הסוג השני ולו רק מהסיבה של-ISP מבחינה פיזית יש שליטה וידיעה ברמה גבוהה יותר על הקורה בתחומו מאשר אצל לקוחותיו. כך או כך, האחריות המוטלת על ISP יכולה לנבוע ממספר רב של גורמים המתבססים על עוולות, הפרות ועברות ידועות בעולם המשפט כגון: לשון הרע, פרטיות, פגיעה בקניין רוחני, פגיעה בקניין ממשי, גניבה, פריצה ועוד. בשנים האחרונות ניתן היה לראות כי ספקי שירותי אינטרנט סביב העולם עמדו בפני וריאציות משפטיות שונות בגין פעולות ומעשים הנובעים באופן ישיר מהם או מעובדיהם או מאותם לקוחות המשתמשים בשרותיהם. אם כך, ניתן לומר כי אין כל בעיה במקרה שבו ה-ISP מבצע הפרה/פגיעה ישירה כאשר האחריות בגין מעשיו שלו עצמו מונחת על כתפיו. כך גם במקרה של מעשה על-ידי מי מטעם ה-ISP, גם במקרה זה האחריות על ה-ISP לדאוג ששלוח מטעמו יפעל בהתאם להנחיותיו. ובמקרה שבו אחד מלקוחותיו של ה-ISP פועל שלא כדין אזי האחריות על ה-ISP להפסיק את פעולתו של הלקוח לאלתר. מתברר כי אין הדבר כל כך פשוט לגבי המקרה השלישי. לפעמים נגרם נזק של-ISP לא הייתה כל ידיעה ו/או אפשרות למנוע, יש מקרים בהם אין צורך להוכיח כל נזק אלא שבוצעה עבירה (וירוס, חדירה לא מורשית) או שבוצעה הפרה (העתקת חומר שמוגן בזכות יוצרים). כמו כן, למטבע שני צדדים וטענה לפגיעה אשר תגרום ל-ISP להפסיק את פעילותו של אחד מלקוחותיו עלולה להעמיד את ה-ISP בפני תביעה מלקוחו על הפרת הסכם ופגיעה בחופש הביטוי. לפעמים יכול לקרות מצב בו נעשית פעולה במקום בו היא מהווה פגיעה בעוד שבמקום אחר נחשבת לדבר חוקי לחלוטין, איזו סמכות שיפוט תחול על ה-ISP שבאמצעותו נעשתה הפעולה - (סמכות שיפוט אחת תמצא את הפעולה כבלתי חוקית בעוד שסמכות שיפוט אחרת תמצא את הפעולה כחוקית) למי ה-ISP חב יותר - לנפגע או ללקוחו - האם על ה-ISP לבחון את נכונות, מהות ומשקל הפגיעה - האם ה-ISP מוסמך ולחילופין בעל הכישורים לבחון פגיעה שכזו ולהחליט על קו פעולה - שאלות אלה ורבות אחרות עולות מדי יום ביומו בו ספקי השירותים מוצאים עצמם עומדים בתווך בין נפגע לפוגע כאשר כל בחירת צד אחד תגרור פתיחה בהליכים משפטיים על-ידי הצד השני. לדוגמא: אתר שמאוחסן באחד משרתי נטוויז`ן מפר זכות יוצרים של חברת מיקרוסופט על-ידי מתן אפשרות להוריד תוכנות פירטיות של מיקרוסופט באמצעות האתר. חברת מיקרוסופט פונה לנטוויז`ן ומודיעה לה כי זכויותיה הקנייניות מופרות על-ידי אותו אתר מסוים וכל זאת נעשה באמצעות התשתית ושירותי הגישה לאינטרנט שנטוויז`ן מספקת. מיקרוסופט דורשת כי נטוויז`ן תפסיק את פעילות האתר לאלתר. מצד אחד, אם נטוויז`ן לא תפסיק את פעולת האתר היא יכולה למצוא עצמה כמפרה תורמת של זכויות מיקרוסופט יחדיו עם בעלי האתר ומצד שני עם תפסיק את הגישה לאתר נטוויז`ן עלולה למצוא עצמה בהפרת הסכם ופגיעה בזכויות בעל האתר. דוגמא זו אכן קרתה במהלך שנת 2000, ותגובתה הראשונית של נטוויז`ן הייתה שאין זה באחריותה ובתפקידה להחליט האם יש להוריד את האתר או לא כאשר לבסוף הגישה לאתר הופסקה. האם גישתה זו של נטוויז`ן נכונה - האם גישה זו קבילה במדינות אחרות בעולם - מה חוקק עד כה בעולם - מה המגמה הנראית לעין בישראל - כפי שציינתי בתחילה, במאמרים הקרובים נושא אחריות ספקי שירותים באינטרנט וסמכות השיפוט יכרכו זה בזה לאור ההתפתחויות האחרונות בעולם.
אביב אילון, עו"ד, מומחה בדיני אינטרנט וסייבר בעל משרד אביב אילון ושות' עורכי דין
